« خیار تعذر تسلیم » در قانون مدنی به صراحت پیش بینی نشده و در شمار خیارهای ده گانه (ماده 396) قانون مدنی نیامده است، ولی بعض از فقیهان آن را با عنوانی مستقل در زمرۀ خیارات آورده اند. به نظر این دسته از فقها « قدرت بر تسلیم» یکی از شرایط درستی معامله است، لیکن امکان دارد ناتوانی در تسلیم عارضی باشد، یعنی پس از عقد به وجود آید. این ناتوانی عقدی را که واقع شده است باطل نمی کند، ولی به خریدار حق فسخ معامله را می دهد.
در تایید مبنای خیار می توان گفت، در عقود معاوضی عادلانه نیست طرفی که خود ناتوان از وفای به عهد است از دیگری اجرای پیمان را بخواهد. عدالت معاوضی ایجاب میکند که دو عوض با هم مبادله شود و یک طرف قرارداد نتواند هر دو عوض را تملک کند. اگر آن که خود توان تسلیم ندارد بتواند وفای به عهد طرف دیگر را از او بخواهد، تعادل قراردادی بر هم میخورد. و از سوی دیگر، تکلیف اخلاقی شرط وفای به عهد را فرمان می دهد که گرفتن چیزی در برابر دادن باشد و در نگاه عرف بده و بستان تحقق یابد. پس، برای پرهیز از این مفسده، ناچار باید طرفی که استیفای طلب خود را معتذر (غیر ممکن) می بیند حق فسخ تعهد و قرارداد را داشته باشد. خیار فسخ، در چنین وضعی وسیلۀ جبران ضرر ناروا است.
نویسندگانی هم که از این خیار نام نبرده اند، در واقع آن را از اقسام خیار تخلف از شرط تصور نموده اند. بدین توضیح که این شرط ضمنی در هر معامله معوض وجود دارد که دو طرف توان وفای به عهد را دارند و باید در موعد مقرر آن را تسلیم کنند. معامله بر مبنای این شرط ضمنی واقع می شود ( شرط تبانی ). پس، تخلف از این شرط به مشروط له حق فسخ معامله را می دهد.
در مورد ناتوانی موقت از تسلیم نیز از همین ملاک برای تایید وجود خیار فسخ استفاده شده است، مشروط بر این که طرف قرارداد از آن آگاه نباشد.
از مواد 239 و 240 قانون مدنی نیز به خوبی می توان امکان فسخ عقد را، در جایی که اجرای آن امکان ندارد، استنباط کرد: در مورد شرط، که به طور معمول تعهدی فرعی است، مادۀ 239 قانون مدنی اعلام می کند: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت » و ماده 240 قانون مدنی نیز می افزاید: « اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد ». این مواد، دلالت بر امکان فسخ عقد در صورت تعذر در انجام دادن تعهد دارد.
نکته دیگر آنکه « خیار تعذر تسلیم »، هر چند در اصطلاح ویژۀ تسلیم عین معین یا عقد بیع باشد، ملاک آن در هر جا که وفای به عهد ممتنع شود، خواه در عقد بیع باشد یا سایر قرارداد های معوض و خواه تعذر مربوط به تسلیم عین معین باشد یا دادن عین کلی و انجام دادن کار، وجود دارد و مفاد آن باید رعایت شود.
بنابراین، در هر مورد که اجرای مفاد عقد نسبت به یکی از دو عوض ممکن نباشد و عقد را نتوان بر آن مبنا باطل شناخت. طرف قرارداد حق فسخ آن را پیدا می کند خواه دلیل عدم امکان قوۀ قاهره باشد یا امتناع و تقصیر یا ناتوانی طرف قرارداد، مشروط به این که آگاهانه خود را در آن وضع قرار نداده باشد و عدم امکان اجرا را به تقصیر او نتوان مستند کرد.
این قاعده در پاره ای از موارد با ویژگی ها و احکام خاصی روبرو است که باید مورد توجه قرار گیرد: چنان چه که تلف مبیع پیش از قبض ( ماده 387 قانون مدنی ) و تلف مورد اجاره در خلال مدت ( ماده 496 قانون مدنی) و عیب رفع نشدنی عین مستاجره ( ماده 481 قانون مدنی) از جمله آنها است. این موارد، در واقع از فروع بطلان و انفساخ قرارداد است و زیر عنوان « خیار تعذر تسلیم »، به معنی عام و پیشنهاد شدۀ خود در نمی آید.